INDEMNIZACION EN CASO DE DESPIDO DE EMPLEADOS FUERA DE CONVENIO - PERSONAL JERARQUICO
1. Para la base del cálculo y determinación de la indemnización por antigüedad en caso de despido incausado, ha de partirse de la mejor remuneración, normal y habitual, percibida por el trabajador, a lo que habrá que aditarse la incidencia proporcional del Sueldo Anual Complementario (aguinaldo).
2. Ahora bien, el marco legal (art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo -LCT) establece un tope como máximo a aquella base de cálculo. La norma dice:
"En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo."
3. Vemos pues, que la norma transcripta instala la cuestión relativa a la condición del dependiente extraconvenio que es la que aquí nos ocupa. El mismo texto legal intenta la solución, remitiendo en esos casos al tope "que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde presta servicio ...".- Es decir, los trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo no están excluídos del tope indemnizatorio del art. 245 de la LCT.
El tema es de particular importancia, puesto que en la mayoría de los casos, los empleados fuera de convenio, suelen ser aquellos que desempeñándose en esa calidad, tienen funciones ejecutivas y de dirección de alta responsabilidad dentro de la empresa. En muchos casos suelen ser profesionales, carecen del reconocimiento de horas extra (personal a tiempo completo) y se comportan como el verdadero titular del establecimiento en representación de él y en muchas ocasiones al frente de importante cantidad de otros dependientes y en interrelación con terceros.
Estos trabajadores, pues, carecen de los beneficios y protecciones que brinda el convenio colectivo del sector en el que se desempeñan, pero al mismo tiempo la ley pretende utilizar el tope que para ese convenio corresponde, a la hora del distracto laboral, habitualmente con grave incidencia en el resultado de la indemnización final.
4. Sin embargo, en el caso de que el empleador pretenda valerse de este tope legal, puede deducirse el pertinente reclamo en sede judicial, teniendo en cuenta que la constitucionalidad de ese tope ha sido cuestionada y el máximo indemnizatorio reglado por el art. 245 de la LCT ha sido redefinido conforme se sigue de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido" 14.09.04, por cuanto "... no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la LCT, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%.
Esta pauta, fijada por el más alto Tribunal del País, se ata sin duda a una sostenida jurisprudencia del mismo, según la que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje. Luego, permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el art. 14 bis (de la Const. Nac.), acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor.
5. Entonces, en el caso de despido de trabajador que reviste como empleado fuera de convenio colectivo de trabajo, el tope para el cálculo del haber indemnizatorio previsto en el art. 245 LCT debe compatibilizarse sabiendo que corresponderá aplicar la limitación a la base salarial sólo hasta el 33 % de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable.
Obviamente, esa limitación no tendrá aplicación al cálculo de los demás rubros que se adeuden al trabajador en la liquidación final, como por ejemplo eventuales diferencias salariales, indemnización sustitutiva de preaviso, aguinaldo y vacaciones, e integración del mes de despido.
